Dans le thème qu’il m’a été demandé d’explorer – « le droit et la société d’aujourd’hui » -, il faut voir à coup sûr l’expression d’une préoccupation à la fois théorique et pratique de la pensée contemporaine. Depuis les années 1970, on s’accorde de manière quasi-unanime à diagnostiquer dans les sociétés actuelles le « malaise » ou la « crise », endémique et multiforme, du droit, de la loi et de l’État. Devant les symptômes de la pathologie juridique, se manifeste, dans une littérature philosophico-juridique foisonnante – dans le monde anglo-saxon et germanique plus qu’en France il est vrai -, la volonté de proposer une théorisation nouvelle du droit. Il ne s’agit pas d’une nouvelle « querelle des Anciens et des Modernes ». Mais, dans le monde « désenchanté » où nous vivons, le droit, privé d’assises sacrées – religieuses ou métaphysiques – puise encore son inspiration dans le rationalisme des philosophies modernes. Or, nombreux sont aujourd’hui les auteurs qui refusent de penser le droit comme un système normatif axiologiquement fondé – C. Schmitt, par exemple, parle de « la tyrannie des valeurs » – et certains pensent que considérer le droit comme un ordre prescriptif relevant d’exigences rationnelles pures est une attitude obsolète. Il semble donc que, dans l’univers juridique actuel, il soit devenu urgent de renoncer, totalement ou partiellement, aux paradigmes de la rationalité moderne pour leur substituer des paradigmes nouveaux, plus congruents avec la situation des sociétés contemporaines.

Le lecteur français peut avoir du mal à entrer dans la lecture de la Théorie de la justice et ne pas comprendre son intérêt et la renommée dont elle jouit. La première difficulté tient au fait qu’il aura fallu attendre seize ans pour que cet ouvrage, capital dans la philosophie anglo-saxonne, soit traduit en français. Or entre 1971, date de sa publication aux Etats-Unis et le moment de sa réception en France, la Théorie de la justice a suscité un débat intense dans la philosophie anglo-saxonne, obligeant son auteur à préciser et même à refondre sa théorie à travers de nombreux articles. On peut les lire réunis, en français, sous le titre Justice et démocratie, publié en 1993, la même année que Political Liberalism qui constitue la reformulation d’ensemble de ces mêmes articles. La traduction de ce deuxième ouvrage de Rawls est parue en France en 1995.

On se trouve donc dans cette situation singulière de disposer dans le même temps de la théorie de la justice et de ses révisions successives. Le lecteur français doit parallèlement découvrir et comprendre les thèses de la Théorie de la justice et les raisons de leur reformulation. Il se trouve presque condamné à les interpréter à la lumière de la discussion qu’elles ont engendrée. Mais il ne peut comprendre ces critiques qu’en se reportant d’abord à l’ouvrage fondamental.

Deux questions se posent donc d’emblée ensemble : quel est le but poursuivi par Rawls dans la Théorie de la justice et ce but est-il encore maintenu à partir des années 1980 ? Ce remaniement et cette autocritique modifient-elles ou non en profondeur la théorie de la justice comme équité présentée dans la Théorie de la justice ?

La notion antique de justice diffère fondamentalement de la nôtre en ce que, dans l’Antiquité, la justice est d’abord pensée comme une vertu.

Nous entendons plutôt maintenant par la justice l’institution qui juge des crimes et des délits et qui règle les conflits entre particuliers d’après les lois en vigueur. Dans un sens moins institutionnel, nous parlons de justice à propos de ce qui relève de la justice sociale, c’est-à-dire d’une équitable distribution de la richesse économique, du pouvoir, des droits et des devoirs dans la société. La discussion philosophique de la notion de justice a même récemment été réduite à cette seule dimension de la justice sociale, sous l’influence de La théorie de la justice de J. Rawls. Dans ces conditions, on voit mal à première vue ce que les préoccupations des philosophes de l’Antiquité en matière de justice ont à voir avec les nôtres. Les anciens grecs n’avaient pas de code pénal : c’était aux juges de fixer les peines et il fallait donc exercer dans les tribunaux une vertu spécifique, consistant à juger chacun comme il le méritait. La vertu de justice renvoyait à un contexte familier qui n’est plus le nôtre.

La proximité des préoccupations des philosophes de l’Antiquité est pourtant évidente dès lors que nous examinons comment les philosophes de l’Antiquité, notamment Aristote, distinguent l’individu juste et l’individu injuste : « Apparaît comme injuste celui qui contrevient à la loi et celui qui cherche à avoir plus et ne respecte pas l’égalité, de sorte que manifestement sera juste celui qui observe la loi et celui qui respecte l’égalité. Le juste sera donc le légal et l’égal, l’injuste l’illégal et l’inégal. »

À ces deux façons d’être juste ou injuste, à ces deux formes de la justice et de l’injustice, il est évident en effet que répondent les deux sens de notre concept de justice : la justice est d’une part le respect de la loi et, le cas échéant, la punition de celui qui y contrevient, et d’autre part, elle est une certaine forme d’égalité dans la répartition des biens.